[55]［美］乔万尼·萨托利：民主新论，上海人民出版社2009年版，第34页。

正是因为行政裁决一经作出就具有与其他具体行政行为相同的法律约束力，因此，当事人要么遵照执行，要么就需要通过行政复议或行政诉讼先将行政裁决加以推翻，然后才可能寻求对其民事纠纷的不同的实质处理。[12]具体到行政裁决，如果行政机关选择裁决和不裁决都可能带来不利的后果，它势必会综合考虑两种不利后果的大小以及发生的概率，然后再作出选择。

另有研究指出，20世纪90年代中后期以来，我国一些法律、法规、规章在修改的过程中之所以纷纷取消了行政裁决的规定，或者代之以协调、调解，与行政裁决被纳入行政诉讼的受案范围有着莫大的关系。因为行政裁决往往很难让民事纠纷的双方当事人都满意，因此，如果行政机关选择做出裁决，而当事人又不能对其置之不理，则恐怕一定会有一方当事人想要通过复议或行政诉讼去推翻它。这种情况下，相关的民事纠纷固然能得到法院的实质性处理，但行政裁决就显得可有可无，尤其是，先前已经经过一次的行政裁决就更像是一次误入歧途。于是，1991年出台的《最高人民法院关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(简称《若干意见》)明确规定，对于权属争议、补偿争议和赔偿争议等三类行政裁决，当事人不服提起诉讼的，法院应当作为行政案件受理。裁决的作出是裁决主体代表法律在发言，是裁决主体对具体案件的当事人宣告法律的意旨，而非自己的意志。

[4]例如，1986年11月7日《最高人民法院关于双方不服政府对山林纠纷的处理决定，向人民法院起诉，应将谁列为被告的批复》和1987年7月31日《最高人民法院关于人民法院审理案件如何适用〈土地管理法〉第13条、〈森林法〉第14条规定的批复》。最后，正因为行政主体是实体法律关系的当事人之一，行政行为代表的也是行政主体的利益和意志，所以它也是相关实体法律规范约束的对象，其行为因此除了要符合法定程序外，在实体上也有一个合法与否的问题。例如，根据我国《宪法》第33条第3款国家尊重与保障人权，韩大元教授将国家义务分为尊重义务与保障义务。

享有工作自由的人，因行使其工作自由，而甘充他人的奴工(即于法定期限以内，身体与工作受他人的支配者)：虽然不能说妨碍他人的自由，却与国家承认个人自由之目的，根本相反相异。我国1997年签署、2001年批准的《经济、社会及文化权利国际公约》第6条第1款规定：人人有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利。《欧洲社会宪章》第2部分第1条第2项规定：有效地保护工人在自由选取的职业中谋生的权利。(36)李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司2006年版，第246页。

第27条规定：一切国民都享有劳动的权利，承担劳动的义务。提出通过义务教育、职业培训来发展公民的劳动技能，还规定劳资平等、实行救济老弱病残。

这些权利包括：自由权、平等权、生命与人身完整权、信仰自由、言论自由、出版和报道自由、集会自由、结社自由、迁徙自由、选择职业自由和免除强制劳动权等。我国《宪法》第42条被认为是劳动权的直接条款，从该条款的内容看，第1款规定公民有劳动的权利和义务。张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务》，载《中国法学》2006年第1期。概言之，与基本权利有关的义务分三类：1.避免(avoid)剥夺的义务。

  结语 劳动权的防御权功能，是公民据以对抗国家权力滥用的盾牌，国家承担的是消极不作为的尊重义务，如果国家违反尊重义务而侵犯了劳动权，公民享有不作为请求权、停止侵害请求权。如果立法机关不按照宪法规定的限制理由和方式，则违背尊重义务，其行为构成对劳动权的侵害。禁止通过法律或行政命令对劳动自由作不当限制。较早提出国家义务层次理论的是美国学者亨利·舒，他认为，国家无论采取消极还是积极的行为，都与国家对基本权利承担的不同种类的责任或义务有关。

⑦［法］孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。抽离义务主体谈权利，权利将变得虚幻。

E. W. Bockenforde在1990年为《基本权作为原则规范》的文章也呼吁将基本权的规定回归到以国民对抗国家的防御权面向上，否则会造成释宪权过度扩展的司法国家。如果是严格依据法律明确授权而进行的，则此时受限制的个人只能主张立法机关的法律违宪，主张立法机关违背尊重义务。

并且劳动不仅是一项权利，同时亦是公民的义务，公民基本上没有劳动的自由，国家通过对组织、资源、产出、分配的全面控制以实现对人的全面控制，其实质是剥夺了劳动自由。(16)德国学者Christoph Degenhart亦赞成此种观点，他认为，基本权利主要是一种用来对抗国家权力对个人自由之限制的主观防御权。我国宪法属于社会主义宪法，更强调集体主义，强调个人利益与集体利益、国家利益的协调一致。因此，在现代自由权由纯粹的消极面向转向兼具积极性质的情况下，再将防御权完全等同于自由权就不正确了。劳动权的防御权功能之实现仰赖国家履行消极不作为的尊重义务。(2)既规定职业自由又规定社会权层面的劳动权。

参见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第738页。(三)劳动权保障的国家尊重义务之主体 1.立法机关是首要的义务主体 立法机关尽管是人民选举产生的，但也不是最高的，立法机关也要受制于宪法的约束，它也必须尊重个人权利。

②参见陈爱娥：《基本权作为客观法规范——以组织与程序保障功能为例检讨其衍生的问题》，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实务》，中央研究院中山人文社会科学研究所2000年版，第243页。笔者认为，基于行政机关职能的多样性，行政机关是否是尊重义务的主体需区别对待。

⑩Randy E. Bamett, The Rights Retained by the People: the History and Meaning of the Ninth Amendment, George Mason University Press, 1993, p. 408. (11)［日］阿部照哉等：《宪法——基本人权篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第212页。因此，劳动权规范性陈述以及劳动权关联影响性条款共同建构了我国劳动生活基本秩序。

在古典自由主义理念中，国家只是一种必要的恶，因此各国基本奉行消极政治观，政治生活的目标并非追求极善，而是防止大恶，国家垄断了强制权以及实施强制所需的工具，因此，国家是作恶能力最强、最应被防范和控制的人类组织。第一目尊严之下的第Ⅱ—5条为奴隶和强迫劳动之禁止。在我国，最高人民法院的司法解释实际上属于一种立法性解释。⑥［英］洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2009年版，第56页。

此外，《世界人权公约》第23条第1项、《公民权利和政治权利国际公约》第8条第2、3款、《经济、社会及文化权利国际公约》第6条第1款、《消除对妇女一切形式歧视公约》第11条第1款第(c)项、《阿拉伯联盟国家经济统一协定》(1957)第1条等无不将劳动权的防御权功能置于重要位置加以规定。  摘要:  防御权功能是劳动权的首要功能，以防止国家权力的干预、为公民创设自由空间为旨趣。

(28) (二)劳动权保障的国家尊重义务之内容 依前文所述，在市场经济条件下，劳动权表现为一种限定劳动权，劳动自由乃我国劳动权内涵的题中之意，目的在于防御国家的不当侵犯。自由地依法使用其才能的权利。

因此，有学者认为，此一发展主要是针对自由权之部分……这样的理论，首先令人觉得十分惊讶的是，自由权理论在基本法上的发展是如此丰富，但却亦是不容易理解的……在国际比较中，这样的理论发展是较具特殊性的。例如，《巴基斯坦宪法》第18条第1款规定：每个公民都有依照法律规定的条件，或者无条件限制，从事任何合法的专业或行业、经营任何合法贸易或实业的权利。

一切形式的奴隶制度和奴隶买卖，均应予以禁止。在司法实践中，宪法法院形成了透过传统自由权的功能开展而来的社会权面向，即结合社会国原则，以客观价值秩序理论为转化基础，透过对防御权功能的多面向开展，使职业自由除了传统防御权功能之外，也具备要求国家积极作为的面向，借此保护弱者的劳动权。此外，在德国，还存在比例原则、授权明确性原则、本质内容保障等标准，如果国家限制劳动权不符合这些标准，亦构成对尊重义务的违反。国家尊重人权主要表现为国家负有消极的义务，控制国家权力对自由权的侵害。

诚如我国台湾地区一位学者所言：从人权的发展历史予以考察，基本权利最初的作用在于对抗国家权力，以‘国家之不作为为主要的诉求目标，希望能借此确保人民之自由与财产免受国家的侵犯，并创设一个不受国家干预的‘自由空间，故基本权利乃是一种免于国家干涉的自由，就此而言，基本权利可谓具有‘防御功能或‘自由功能，为基本权利最原始并且最主要的功能，一般称为‘自由权利或‘防御权。在这种关系中，国家依托国营企业，有计划地向公民提供劳动机会和工作岗位，此时，劳动权具有完全的效力。

3.司法机关是否为义务主体 在西方判例法国家，遵循先例制度，法院具有法律解释权，这种解释在很大程度上就是立法，是为法官造法。权利既不是宪法授予的，也非源于宪法，它们先于宪法而存在。

而张翔博士消极、保护、给付说中，消极改为尊重更为合适。保障既包括消极不作为意义的保障，也包括积极作为意义上的保障。